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新三板法律实践浅析(十八):一致行动关系与实际控制人的认定

国浩律师北京事务所  高颖杰 · 10-21 10:03

  2015年10月9日、10日,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)对11宗涉嫌违法减持的案件进行集中听证,本次听证因其规模系证监会至今举行的历次公开听证会中最大的一次而备受瞩目,同时也将广大资本市场参与者的眼光聚焦于“一致行动人”这一问题上。实践中,不仅证监会对上市公司“一致行动人”相关问题的监管力度从未减弱,全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“股转公司”)也一直关注着各拟挂牌公司、已挂牌公司因一致行动关系延伸而来的各类问题,其中最常见的一类即为:一致行动关系与公司实际控制人的认定问题。

  一、定义

  对于上市公司而言,一致行动的概念以及一致行动人的限定范围均来源于证监会发布的《上市公司收购管理办法》第83条。鉴于目前并没有适用对象更为广泛的法律法规对“一致行动”这一概念进行规定,笔者便参考《上市公司收购管理办法》第83条的表述,将本文中的“一致行动”定义为:投资者通过协议或其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的目标公司股份表决权数量的行为或者事实。

  “一致行动人”从字面上理解即为存在一致行动关系的人。基于前述定义,一致行动人的界定主要依据三个条件:

  (1)采取一致行动的法律依据是通过协议或其他安排;

  (2)采取一致行动的手段是形成相同意思表示,行使目标公司的表决权;

  (3)采取一致行动的目的是为了扩大其所能支配的目标公司股份表决权数量,即巩固其对目标公司的控制。

  依据《公司法》第217条的规定,实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时,不仅要考虑股权投资关系,也要综合其对公司股东(大)会、董事会的决策是否具有重大影响、是否能实际控制公司的日常经营管理等方面进行考虑。

从以上定义不难看出一致行动关系、一致行动人与实际控制人之间存在着某种联系。正是因为有着这样的联系,在实务中一致行动人往往与实际控制人联系在一起,即通过认定某些股东之间存在一致行动关系,构成一致行动人,使得该部分股东共同实施对公司的控制,共同构成公司的实际控制人。

  二、认定一致行动关系的常见要素(一)夫妻关系

  案例1、万隆电气(430502)

  根据潍坊万隆电气股份有限公司(以下简称“万隆电气”)的公开转让说明书,截至公开转让说明书签署之日,刘林持有万隆电气70%的股份并担任公司董事长及总经理,徐红霞持有万隆电气10%的股份并担任公司监事会主席,刘家妤持有万隆电气20%的股份。其中,刘林与徐红霞为夫妻关系,刘家妤(21岁)为二人的女儿。本案例中,万隆电气的实际控制人认定为刘林与徐红霞,认定原因为二人是夫妻关系。

  在调研大量的新三板成功挂牌企业的案例后,笔者认为,将夫妻认定为一致行动人是新三板挂牌企业认定实际控制人时最为常见的情形。在审核标准更为严格的IPO实务案例中,笔者也曾看到过即使夫妻双方仅一方控股、另一方未持有目标公司股份且未在目标公司任职的情形下,仍认定夫妻双方共同构成公司实际控制人的案例,如:金力泰(300225),其主要认定原因即为婚姻关系存续期间夫妻一方所得财产应当归夫妻共同所有,夫妻双方可对共同财产施加共同影响。可见,除非存在有力的相反证明,夫妻关系基本可以看作认定一致行动关系最直接的依据。

  (二)血缘关系

  案例2、三尚传媒(836597)

  根据东阳三尚传媒股份有限公司(以下简称“三尚传媒”)的公开转让说明书,截至公开转让说明书签署之日三尚传媒持股5%以上的股东中杨晓明持有三尚传媒42.50%的股份并担任董事长及总经理,杨晓军持有三尚传媒20.83%的股份并担任董事及副总经理,杨晓明与杨晓军为亲兄弟。但本案例中,仅认定杨晓明为三尚传媒的实际控制人。

  笔者认为,旁系血缘关系不是认定一致行动关系的充分条件。至于直系血缘关系是否能当然得出一致行动关系这一结论,笔者发现在众多新三板挂牌企业案例中,虽然不乏将父母与子女直接认定为一致行动人的情形,但也存在着诸如案例1未将刘家妤与其父母认定为一致行动人从而不构成万隆电气的共同实际控制人的相反情形。因此,在将直系血缘亲属认定为一致行动人时,需结合相关主体的实际情况具体问题具体分析。

  (三)控制关系

   根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第(二)款的规定,控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

  假设A是B的控股股东,A持有B的过半数有表决权的股份,A对B的各项重大经营管理决策均享有绝对控制,从而能够保证B按照A的意愿作出相应行为,能够使B与A保持一致行动。笔者认为,若公司之间存在着控制关系,则可当然认定相关主体之间构成一致行动关系。

  (四)签署《一致行动人协议》

  案例3、佳创科技(832368)

  根据厦门佳创科技股份有限公司(以下简称“佳创科技”)的公开转让说明书,报告期内,岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉五人合计持有股份占佳创科技股份总数的73.23%。自2012年1月至公开转让说明书签署之日,岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城一直担任公司董事,颜蓉蓉自2012年3月至公开转让说明书签署之日一直担任公司董事。报告期内,前述五人对公司保持着共同控制的关系,为了保证公司经营决策的一致性以及公司控制权的稳定性,岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉于2014年10月26日签署《一致行动人协议》。

  笔者认为,在认定非血缘、非夫妻关系的多人为共同实际控制人时,若前述人员在报告期内对目标公司所需表决的事项均保持一致意见,且其投赞成票的议案均获得通过,则最常见的处理方案即为签署《一致行动人协议》。尤其是在公司股权相对分散的情况下,为申请挂牌的需要或为取得公司控制权、决策权的需要,拟挂牌或已挂牌公司的股东通过签署《一致行动人协议》,形成一致行动人,从而共同构成公司的控制人。

  通过上述案例,我们可以进一步看到一致行动关系与实际控制人认定之间的紧密联系。这种“紧密联系”是否意味着,只要所涉主体构成一致行动人就能认定其共同构成实际控制人呢?

  三、一致行动关系不是认定实际控制人的充分条件

  事实上,一致行动关系虽有助于实际控制人的认定,但其绝不是认定实际控制人的充分条件。假设A公司有B、C、D三名股东,均为自然人;其中B持有公司股份的51%,C持有公司股份的25%,D持有公司股份的24%,C与D是夫妻关系;B担任A公司董事长兼总经理,C担任A公司董事,D担任A公司财务总监。根据上文的论述,C与D构成一致行动关系,二人合计共持有A公司股份的49%。但由于B不仅持有A公司过半数有表决权的股份,并且B能够对A公司的重大经营决策及日常经营活动产生重大影响,因此应认定B为A公司的实际控制人。通过本案例即可得出,即使相关主体之间存在一致行动关系,也不能当然推出其为目标公司的共同实际控制人的结论。

  四、通过一致行动关系构成共同实际控制人的其他注意事项

  本文开篇已提到证监会就11宗上市公司违法减持案件召开集中听证,其中某些上市公司中构成一致行动关系的股东减持上市公司股份未依法进行信息披露从而受到证监会的严肃处罚。根据我国法律法规的规定,一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份时,应当包括登记在其名下的股份,也应包括登记在其一致行动人名下的股份。当一致行动人共同构成对上市公司的控制时,其合计持有的上市公司股份大比例减少将直接导致控制权的变化,从而构成可能对上市公司股价造成影响的重大信息,出于对中小投资者的保护,相关一致行动人减持上市公司股份的行为是必须在法定期限内进行披露的。

 同理,在新三板挂牌公司中,当一致行动人构成对挂牌公司的共同控制时,其合计持有的公司股份大比例减少也将直接影响公司控制权的稳定性。一致行动人在减持过程中需特别注意,减持在后的一致行动人应关注与其保持一致行动关系的其他方是否存在在先的减持行为;若存在,则减持在后的一致行动人需慎重考虑其减持行为是否会导致全体一致行动人丧失对目标公司的控制权。

本文立足于股转公司已披露的挂牌公司申报文件,结合大量案例对一致行动关系与实际控制人认定之间的关系进行分析论证。受限于笔者的采样规模,本文仍存在不完善之处,供大家参考及讨论。

编辑:DDY1001

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