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外商投资企业新三板挂牌法律审查要点

新三板律师  赵小岑 · 10-21 14:25

所谓外资企业全称为外商投资企业,是指依据中国法律设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。本文整理了一些外商投资企业基本规定和挂牌新三板重点审查问题。

基本规定:

一、外商投资企业赴新三板挂牌应符合哪些条件?

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的规定,外商投资企业应符合的条件与其它赴新三板挂牌的企业条件是一致的,即应符合以下条件:

(一)依法设立且存续满两年;

(二)业务明确,具有持续经营能力;

(三)公司治理机制健全,合法规范经营;

(四)股权明晰,股票发行和转让行为合法合规;

(五)主办券商推荐并持续督导;

(六)全国股份转让系统公司要求的其他条件。

二、外商投资企业整体变更为股份有限公司应符合哪些条件?

(一)对发起人要求

1、以发起方式设立的公司,除应符合《公司法》规定的发起人的条件外,其中至少有一个发起人应为外国股东。

2、以募集方式设立的公司,除应符合前款条件外,其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录,该发起人为中国股东时,应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告;该发起人为外国股东时,应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。

(二)注册资本要求、外国股东投资比例要求

原《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称暂行规定”)第七条规定,公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3千万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。商务部令2015年第2号《关于修改部分规章和规范性文件的决定》删除了这一条。这意味着,对于注册资本不足3000万,外国股东持有比例低于25%的外商投资企业也可以进行股改并挂牌新三板。

(三)对已设立外商投资企业整体变更的特别要求

根据《暂行规定》,已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业,如申请转变为公司的,应有最近连续3年的盈利记录。根据《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》(商办资函【2014516号),该函说明:中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司,审批机关可依《公司法》执行,无需再要求应有最近连续3年的盈利记录。故,依据商务部办公厅的发函,外商投资企业进行股改变更为股份有限公司无需连续3年的盈利记录。

(四)对投资产业的要求

应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定,如《外商投资产业指导目录(2015年修订)》。

(五)审批权限的规定

限额《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元,限制类5000万美元以下(转制企业以评估后的净资产值计算),外商投资股份公司的设立及其变更(包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更),由省级商务主管部门负责审批,但涉及外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资的,仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审核。

(六)港澳台在大陆投资的规定

香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人,在大陆投资设立公司的,准用《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。

三、外商投资股份有限公司中外资股东的股票及其限售、交易等可否在中国证券登记结算有限责任公司登记?

《中国证券登记结算有限责任公司关于全国中小企业股份转让系统登记结算业务实施细则》第十五条规定申请挂牌公司在获得全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称全国股份转让系统公司)同意挂牌的审查意见及中国证监会的核准文件后,应向本公司申请办理全部股份的集中登记”,第二十条规定本公司依据全国股份转让系统成交转让的交收结果,办理全国股份转让系统成交转让的过户登记,第三十条规定本公司根据挂牌公司的申报和全国股份转让系统公司的确认办理挂牌公司股份的限售或解除限售的登记,因此,外商投资股份有限公司中外资股东的股票及其限售、交易等均应在中国证券登记结算有限责任公司登记。

四、外商投资企业股改需要准备什么材料?

()根据《暂行规定》,向商务部门申请股改应报送下列文件:

(1)原外商投资企业的合同、章程;

(2)原外商投资企业董事会关于企业改组的决议;

(3)原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议;

(4)原外商投资企业资产评估报告;

(5)发起人(包括但不限于原外商投资企业投资者)协议;

(6)公司章程;

(7)原外商投资企业的营业执照、批准证书,最近连续3年的财务报告;

(8)设立公司的申请书;

(9)发起人的资信证明;

(10)可行性研究报告。

()根据《公司登记管理条例》,应向工商局提交的材料如下:

(1)《外商投资企业变更(备案)登记申请书》(内含《企业变更(备案)登记申请表》、《投资者名录》、《企业法定代表人登记表》、《董事会成员、经理、监事任职证明》、《企业住所证明》等表格。请根据不同变更事项填妥相应内容);

(2)《指定(委托)书》;

(3)公司章程规定的最高权力机构做出的决议或决定;

(4)《企业法人营业执照》正、副本;

(5)发起人签字、盖章并由公司法定代表人签字并加盖公司公章的章程;

(6)审批机关的批复及《外商投资企业批准证书》副本1;

(7)新的董事会名单、身份证明复印件及委派书原件(委派方法定代表人签字并加盖公章)

(8)①审计报告或评估报告及验资报告②创立大会决议③董事会决议④监事会决议⑤变更为募集设立的还应提交国务院证券监督管理机构出具的批准文件。

外商投资企业审查重点关注问题:

一、公司设立和变更需要审批

主办券商和律师应当对外资企业设立的合规性进行审查。外资企业的设立必须经过审批,取得外商投资企业批准证书方能设立。需要审批的事项,包括中外合资企业、中外合作企业中外各方间的合资合同、合作合同和公司章程;外商独资企业的章程。如果合同或章程未经外商投资管理部门批准,即使该外资企业取得了营业执照,仍应当判定该外资企业属于违法设立。

外资企业设立后,凡是涉及合同和章程内容的变更事项均需经外商投资管理部门批准,否则该变更属于无效行为。主要包括:

1、合营企业注册资本的增加、减少;

2、合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的;

3、外资企业变更为内资企业。

主办券商和律师应就外资企业的历次股权转让包括内资变更为外资企业,或由外资企业变更为内资企业,审查其变更程序是否符合当时外商投资管理部门制定的规章及规范文件的规定并发表意见。

案例:富耐克反馈问题:公司系中外合资企业。请公司补充披露变更为外商投资股份公司时是否符合法律法规等有关外商投资股份公司的相关规定。请主办券商和律师结合相关规定对前述事项及公司是否符合挂牌条件发表明确意见。

红鹰能源反馈问题:请主办券商和律师就公司由内资变更为中外合资企业以及由外资企业变更为内资企业履行的程序是否符合当时商务部门制定的规章及规范文件的规定;在公司由外资转为内资的情况下是否涉及税收优惠补缴问题。

二、投资领域应合规

在审查外资企业是否符合新三板挂牌条件时,要依据国家对于外资企业投资领域的有关管理规定——《外商投资产业指导目录(2015年修订)》对该企业的主营业务进行审查,该目录中列出了国家鼓励、限制或禁止设立合营企业的行业。

案例:拓新股份反馈问题:公司为中外合资企业,主营业务为原料药和医药中间体的生产和销售。请主办券商和律师就公司主营业务是否符合外商投资企业产业要求发表意见。

三、外汇管理应合规

外资企业的外汇来源及使用,应当符合国家外汇规定。具体审查包括:

1、外方出资者以外币出资的,应当检查外商投资企业的外汇登记证,以确定外币是否汇入经国家外汇管理局各分支局、外汇管理部(以下简称'外汇局')核准的资本金账户。

2、有下列情形的,应当检查企业提供的国家外汇管理局资本项目外汇业务核准件原件,以确定其行为是否与外汇局核准的相一致:

1)外方出资者以其来源于中国境内举办的其他外商投资企业净利润和因清算、股权转让、先行收回投资、减资等所得的货币资金在境内再投资的;

2)外商投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润、已登记外债和应付股利转增资本的;

3)外方出资者减少出资的;

4)国家规定的其他出资方式须经外汇局核准的。

3、外方出资者以实物出资的,应当获取企业进口货物报关单据,检查实物是否来源于境外。

4、着重审查外方出资的验资报告。验资过程中,验资的注册会计师应当取得外汇局核准的外资企业资本金账户的开户银行的函证。注册会计师应当在收到外方出资情况询证函回函后,以注明外资外汇登记编号的回函作为出具验资报告的依据,并将其复印件交企业留存备查;注册会计师还应当向企业注册地外汇局发出外方出资情况询证函,并根据外方出资者的出资方式附送银行询证函回函、资本项目外汇业务核准件及进口货物报关单等文件的复印件,以询证上述文件内容的真实性、合规性。

对于中国投资者以境外特殊目的公司返程投资,需要审查其是否适用《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》,该特殊目的公司的设立是否符合我国外汇管理部门的监管规定。

案例:安徽凤凰反馈意见:历史沿革中外方投资者存在以土地使用权和厂房向公司增资的情形。请主办券商、律师补充核查以下事项并发表明确意见:(1)出资资产的来源,权属转移情况,使用和处置情况;(2)出资的合法合规性;(3)出资的真实性、充实性,是否存在出资不实、向关联方输送利益等损害公司利益的情形。请申报会计师就上述实物出资入账价值合理性、价格公允性发表明确意见。

高盛股份反馈意见:公司系中外合资企业。(1)请公司补充披露是否按照《外汇管理条例》办理外汇登记等相关事宜。(2)请主办券商及律师就公司中外合资企业的合法合规性核查并发表意见。

四、特殊的公司治理机构

与内资的有限责任公司不同,有限责任公司形式的中外合资企业不设股东会,董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。合营企业董事会的组成、董事名额的分配是合营企业合同主要内容之一。

五、外资企业的知识产权

对于外资企业仍在使用的来自外方股东的知识产权应审查其合法性、有效性和所有权;审查其所有权或使用权是否受到限制,外资企业是否需要对使用该知识产权向外方股东支付使用费用,或使用该知识产权的前提是否是必须使用外方股东掌握的与该知识产权有技术上下游关系知识产权;该知识产权是否受中国法律保护。

六、外资企业曾享受的税收优惠是否合规

根据股转公司的反馈意见,券商和律师至少要从以下两个方面来审查外资企业曾享受的税收优惠:

1、外资企业曾经享受的税收优惠是否符合国家法律、法规、规章的规定。

2、在公司由外资转为内资的情况下是否涉及税收优惠补缴问题。

案例:红鹰能源反馈问题:请主办券商和律师就公司由内资变更为中外合资企业以及由外资企业变更为内资企业履行的程序是否符合当时商务部门制定的规章及规范文件的规定;在公司由外资转为内资的情况下是否涉及税收优惠补缴问题。

中持检测反馈问题:公司201310月由中外合资企业转为内资企业。请公司补充说明公司转内资的程序是否合法合规、转为内资企业的注册资本确认的依据和充足性,并披露公司属于中外合资企业期间所享受的税收优惠情况,以及转为内资企业涉及优惠税收的补缴情况。请主办券商和律师就以下问题进行核查并发表明确意见:(1)公司转内资的程序是否合法合规。(2)公司转为内资企业的注册资本的充足性。(3)公司是否按照规定补缴公司作为外资企业期间所享受的税收优惠。

七、劳动用工

外资企业聘用的外籍员工应当符合《外国人在中国就业管理规定》外资企业聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。

在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

未取得居留证件的外国人(即持FLCG字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。

编辑:DDY1001

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